需求前景堪忧 油价下滑

[xxxv] 田中充「環境アセスメント法の論点とその評価」高橋信隆=亘理格=北村喜宣編著『環境保全の法と理論』（北海道大学出版会、2014年）212頁。

但能否在集体经营性建设用地保有环节征收不动产持有税，以及通过何种税制实现这种目标，目前尚没有被理论界和实务界充分讨论。目前，随着第三次修正的《土地管理法》在2020年之后的实施，土地增值收益在财富初次分配环节实现了市场评价贡献的改革目标。

在这一历史背景下，既不能刻舟求剑式地认为初次分配基于产权和市场，二次分配基于税收原则只属于土地私有制或资本主义社会的专利，也不能认为国家垄断土地一级市场是社会主义土地制度的必要条件或必然要求。有学者认为，通过对土地增值收税来实现土地增值社会返还和社会财富的二次分配具有目的正当性和民主正当性，对公民的权利侵害最小，制度实施成本也最小［4］（P90）。这种税率安排不能有效调节土地增值分配的比例，也不能激励地方政府更加积极地提供公共产品和公共服务，这也构成了目前不宜直接取消土地增值税的理由。从税制完善的角度来看，上述法律难题可以通过房地产税制度进行破解，因为该税种的正当性基础在于，不动产的保值和增值依赖于良好的水电气暖网络以及道路等公共基础设施和公共服务，因此通过征收房地产税为相关公共设施和公共服务筹集资金是最为妥当的。有学者赞同集体经营性建设用地的初次入市环节和再转让环节分别适用不同的税种进行土地增值收益分配这一主张，但是建议在法律表达和制度完善层面设立一种名为集体土地入市所得税的新税种，理由是企业所得税为中央与地方共享税，而对集体经营性建设用地入市收益征税，则应纳入地方税体系之中［14］（P53）。

该法并没有为地方性法规或地方政府规章调整房地产税的税率等税收要素提供法律空间。但通过行政处罚来分配土地增值收益，并不具有坚实的理论基础和制度逻辑，因为行政处罚的本质并不只是对违反行政管理秩序的行为予以惩戒，而是对违反社会公共利益因而违反行政管理秩序的行为予以惩戒。所以，根据宪法，剥夺基本权利等宪法上的利益的措施只能由宪法设定或经宪法授权设定。

后文还将详细讨论上述问题。法律、行政法规并非可以按照《行政处罚法》第9条任意设定各种类型的行政处罚。判断剥夺的利益是一种还是数种，关键在于形成该利益的规范是否对其作了进一步的细分。措施选用权被下放时，获得授权的主体在措施程度设定权上应受限制，不得规定剥夺利益核心部分的措施。

[5]已有学者提出禁入措施的设定需受到限制。[9]较主流的学说新三要素说将法律规则分为假定、行为模式和法律后果三个部分。

因此，当法规范剥夺相对人不受严格监管的利益时，其实是在剥夺一种法规范外的利益。从这个角度说，在《行政处罚法》上，地方性法规和规章在处罚选用方面并没有太大差异，地方性法规也并非可以在限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚种类中任意选用。[27]张明楷教授就认为，刑法要保护的利益也是宪法要保护的利益，包括生命、身体、名誉、自由、财产等。上位法可以授权下位法行使措施选用权的规范原理可被归结为功能主义原则。

因此，即便由较低位阶的规范来规定剥夺措施，这种授权也应直接来自于形成利益的规范，而非其它规范的转授。同时，处罚措施设定权自身也可分为措施创设权、措施选用权和措施程度设定权三类。很多财力雄厚的地方政府往往通过规范性文件，将本地的给付标准定得较高。另外，各地的社会信用立法中事实上也创设了不少与空白构成要件结合的处罚措施。

参见宋华琳：禁入的法律性质及设定之道，《华东政法大学学报》2020年第4期，第50-53页。根据利益主体属于内部还是外部，处罚措施可以分为内部纪律处分与外部处罚。

利益被某种规范形成后，该规范所确定的利益主体即可享有这种利益或享有获得利益的可能性。参见王锴：论组织性法律保留，《中外法学》2020年第5期，第1319页。

以空白构成要件设定处罚最典型的例子是《行政处罚法》第9条。两者的区别在于，公民可以在道义上拥有法规范外的利益，但不应拥有违法利益。其中，法律可以设定各种行政处罚。同位保留原则的规范基础与宪法上涉及法律保留的规定有关。（三）对授权的限制 首先，措施创设权不得授予，能被授予的只是措施选用权。《宪法》应在其条文中具体规定何种层次的法律渊源可以采用剥夺何种宪法上的利益的措施。

本文即试图揭示这种原理，并期待今后能够在更高的层面上统一所有惩戒措施的设定规则。参见张翔：民法人格权规范的宪法意涵，《法制与社会发展》2020年第4期，第122页。

这里《宪法》虽然规定了剥夺政治权利的处罚，但未规定具体的情形，所以法律不应直接设定剥夺政治权利终身的处罚，因为剥夺政治权利终身乃是一种对利益核心部分的剥夺。选用剥夺利益核心部分的措施必须在上位法已经同时规定了该处罚所适用的具体情形的前提下方可。

但规范未肯定并不代表相对人不能享有这些利益，只是相关主体享有法规范外的利益不是一种应然状态，而是一种实然状态。《银川市学生校外就餐休息场所卫生管理条例》第18条规定：……造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的……吊销餐饮服务许可证。

此概念在现代汉语中的含义为使犯错误或犯罪的人受到政治或经济上的损失而有所警戒。若使用宪法上的利益的概念，则可以避免上述问题。在行政权和地方立法权日趋活跃的当代，我们不应继续局限于狭隘的法律保留制度，而应在继承该原则精神的基础之上，寻找更加符合时代特点的保留理论。[42]如台湾学者在解释其行政罚法第4条时就指出：涉及人民权利之限制，其处罚之构成要件与法律效果，应由法律定之。

这种延伸具有正当性，因为创设处罚的目的就在于将这些措施运用于具体情形之中，所以何时能运用这些措施是与能运用什么措施一样重要的问题。以我国为例，如《宪法》第39条规定：中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。

比如，营业执照、机动车驾驶证等行政许可涉及全国市场统一，它们须由中央立法设定，也只能由中央立法剥夺，否则中央立法将被地方立法实质性架空。但刑罚剥夺的通常是宪法上的利益，[27]一般不涉及普通法规范上或法规范外的利益。

而吊销许可证的处罚剥夺的是相对人获得许可证的利益。贯彻同位保留原则，可以有效解决目前处罚创设过程中存在的问题。

（三）在日常监管中，列为重点监管对象，增加监管频次，加强现场检查。三、行政处罚措施设定权的类型 从功能上说，行政处罚是行政机关惩治违法行为的工具，而各种处罚措施共同构成了惩治违法行为的工具箱。一般来说，每种被创设出来的处罚对应于一种可被剥夺的利益，如罚款对应财产权的剥夺而拘留则对应人身自由的剥夺。根据该原则，上位法层面的利益不能被下位法所剥夺，所以，如限制高消费等影响公民自由权的处罚就不能直接由地方性法规、规章或规范性文件设定。

这说明，处罚的本质是惩戒，惩戒的方式是减损权益或者增加义务，而不论减损权益还是增加义务，实质上都是在剥夺相对人的利益。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

参见熊樟林：行政处罚的概念构造——新《行政处罚法》第2条解释，《中外法学》2021年第5期，第1289页。[47]在德国，虽然也有学者认为，行政机关制定的法规命令如果符合《基本法》第80条第1款规定的授权要求（即授权明确性要求），也可以作为行政机关限制基本权利的授权依据。

[2]参见余凌云：地方立法能力的适度释放——兼论‘行政三法的相关修改，《清华法学》2019年第2期，第160页。下位法即便获得授权也不能剥夺上位法所创设利益的核心部分，原因有二： 其一，若下位法可以选用剥夺利益核心部分的措施，则下位法与上位法在运用该项处罚方面将没有区别。